【内容提要】目前，我国最突出的食品安全问题是非法添加非食用物质和滥用食品添加剂．本文根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》和《最高人民法院，最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，重点就打击滥用食品添加剂和非法添加非食品原料等危害食品安全犯罪中涉及到的滥用食品添加剂如何定罪处罚，食品生产中添加的不合格食品添加剂，掺进的药品、使用的新资源食品，被当作食品原料的已腐烂变质或者被污染的食品等物质能否认定为“有毒有害的非食品原料”等问题进行分析并提出观点。 

【关键词】危害食品安全犯罪 滥用食品添加剂 有毒有害的非食品原料 

为充分运用法律武器严惩危害食品安全犯罪，全国人大常委会于2011年2月25日颁布《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》），对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中有关食品安全犯罪的第143条和第144条进行了修改，将《刑法》第143条中“食品卫生标准”修改为“食品安全标准”，简化了罚金标准，取消了单处罚金，把第144条适用第二档刑的条件修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，简化了罚金标准，取消了单处拘役。2013年5月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。修正案的颁布和司法解释的出台解决了实践中的一些难题，为打击食品安全犯罪提供了法制保障。当前，危害食品安全的犯罪仍然十分猖獗。国务院食品安全委员会办公室主任张勇在接受媒体采访中指出，食品安全目前最突出的问题是非法添加非食用物质和滥用食品添加剂。三聚氰胺、瘦肉精、染色馒头等都是典型的非法添加案件。⑴运用刑事手段打击非法添加和滥用添加剂的问题是近阶段的一个重点，有必要对其中的相关问题进行研究。 

食品添加剂是否属于食品在司法实践中一直存在争议。有观点认为，食品添加剂属于食品。⑵有的观点则与之截然相反，认为食品添加剂不属于食品。⑶该问题的厘清涉及到生产、销售不符合食品安全标准的添加剂是构成生产、销售不符合安全标准的食品罪还是生产、销售伪劣产品罪。《解释》第10条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，构成犯罪的，依照《刑法》第140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。显然，《解释》认为食品添加剂不属于食品。 

一、将食品添加剂排斥在食品范畴之外的法律依据和理由 

（一）食品添加剂不具有食品基本属性 

根据《食品安全法》关于“食品”的定义，食品包括三类：第一，供人食用或者饮用的成品：第二，供人食用或者饮用的食品原料，第三，按照传统既是食品又是药品的物品。食品添加剂并非食品成品已是共识，但是食品添加剂是在食品生产中加人，与食品原料类似，因此，食品添加剂是否属于食品原料成为判断其是否属于食品的关键。 

《食品安全法》第99条规定，食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。根据我国法律和标准规定，我国食品生产中使用的食品添加剂一般可分为单一品种食品添加剂和复配食品添加剂。GB2760—2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》按照功能类别将单一品种食品添加剂分为酸度调节剂、抗结剂、消泡剂、抗氧化剂、漂白剂、膨松剂、胶基糖果中基础剂物质、着色剂、护色剂、乳化剂、酶制剂、增味剂、面粉处理剂、被膜剂、水分保持剂、营养强化剂、防腐剂、稳定剂和凝固剂、甜味剂、增稠剂、食品用香料、食品工业用加工助剂、其他类等23类。单一品种食品添加剂的原料绝大多数不是食品，生产工艺一般有化学反应法（化学合成法和化学分离法）、生物技术法（发酵法和酶法）、物理加工法（压榨法、提取法、蒸馏法等）三大类。如柠檬酸、β—胡萝卜素、阿斯巴甜、薄荷油，瓜尔胶等。复配食品添加剂是指为了改善食品品质、便于食品加工，将两种或两种以上单一品种的食品添加剂，添加或不添加辅料（食品原料），经物理方法混匀而成的食品添加剂。如复配冰淇淋乳化稳定剂，复配着色剂等。食品用香精是一类特殊的复配食品添加剂，一般由食品用香料和辅料组成，生产工艺一般是物理混合、热反应。如柠檬味水溶性香精、牛肉味咸味香精等。无论是食品成品还是食品原料，在正常情况下，可以直接食用或者经过简单加工后可以食用。而单纯的食品添加剂却不能独立作为食用的对象，不具备食品原料可充饥、有营养的基本功效，而是人为加入到食品中并且希望在食品或食品生产过程中发挥一定作用的物质。可见，食品添加剂虽然直接或者间接地成为食品成分或者影响食品特征，但是其并非食品中原有成分。因此，从食品添加剂的原料、作用和本质上看，食品添加剂不同于食品，不属于食品原料，不属于刑法意义上的食品。 

（二）食品添加剂的法定性决定其不属于食品 

《食品安全法》第45条规定，国务院卫生行政部门应当根据技术必要性和食品安全风险评估结果，及时对食品添加剂的品种、使用范围、用量的标准进行修订。《食品添加剂生产监督管理规定》规定，食品添加剂应当经国务院卫生行政部门批准并以标准、公告等方式公布。可见，食品添加剂是一个属于法律范畴的概念。即因各个国家的不同规定，同一物质在有的国家属于食品添加剂，在有的国家则不属于食品添加剂。而食品则不同，只要供人食用或饮用的经加工、半加工或者未经加工的物质，除了只作为药品使用的物质外，都属于食品。食品之所以成为食品，是以其自然属性是否可供人食用或饮用来评判，并非根据法律规定或者按照其是否列入食品目录来判断。因此，从这个角度而言，食品添加剂不属于食品。 

（三）现行管理制度将食品添加剂和食品（含食品原料）作为两种不同的物质来调整 

在行政许可上，《食品安全法》第29条和第31条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当依照行政许可法的规定，审核申请人提交的本法第27条第一至第四项规定要求的相关资料……；对符合规定条件的，决定准予许可：对不符合规定条件的，决定不予许可并书面说明理由。而关于食品添加剂的行政许可，《食品安全法》第43条规定，国家对食品添加剂的生产实行许可制度。申请食品添加剂生产许可的条件、程序，按照国家有关工业产品生产许可证管理的规定执行。在管理要求上，《食品安全法》也分开规定。如第36条规定，食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件。第38条规定，食品、食品添加剂和食品相关产品的生产者，应当依照食品安全标准对所生产的食品、食品添加剂和食品相关产品进行检验，检验合格后方可出厂或者销售。 

二、与食用添加剂相关的几个问题 

（一）滥用食品添加剂不属于掺入有毒有害的非食品原料 

没有食品添加剂就没有现代的食品加工业，但是有的食品添加剂具有一定的毒性，不合理使用可能在人体内产生积累，因此，食品添加剂的使用受到严格限制。《食品安全法》第46条规定，食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围，用量的规定使用食品添加剂。鉴于食品添加剂是经过风险评估证明安全可靠的，即使滥用即超限量或者超范围使用，其危害仍远远低于在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质或者其他可能危害人体健康的物质。也就是说，食品添加剂和有毒有害的非食品原料是两个完全不同的概念。上海有关法院在染色馒头案件中就持该观点进行判决。⑷因此，《解释》第8条规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第143条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在食用农产品种植，养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，适用前款的规定定罪处罚。 

（二）我国食品添加剂的范围 

《食品安全法》第28条第1款第1项规定，禁止生产用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。《解释》第20条第1款第1项规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。也就是说，除了食品添加剂外的化学物质在食品生产经营活动中添加或者使用将被认定为“有毒、有害的非食品原料”。此时，哪些物质属于食品添加剂就显得格外重要了。目前，我国允许使用的食品添加剂的品种主要规定在GB2760—2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》和GB1 4880—2012《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》中。当然，食品添加剂目录也不是一成不变的，它将根据情况变化，在标准规定的基础上通过国家卫生部门的公告来增减添加剂品种，变更添加剂使用范围和用量。如2013年2月17日，卫生部就发布了2013年第2号公告，⑸批准叶绿素铜等2种食品添加剂新品种、N—对苯乙腈基薄荷烷基甲酰胺等2种食品用香料新品种，批准维生素E等10种食品添加剂扩大使用范围、用量，调整食品营养强化剂维生素A在风味发酵乳和再制干酪中的用量。因此，在司法实践中，不仅要关注GB2760—2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》和GB14880—2012《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》，还要注意国务院卫生行政部门的有关公告。 

三、关于有毒有害的非食品原料的法律认定 

（一）添加不合格食品添加剂是否属于掺入“有毒、有害的非食品原料” 

根据《解释》规定，生产经营食品中滥用食品添加剂，按照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。该规定的前提是所添加的食品添加剂是合格的。如果添加的食品添加剂质量不合格，应该如何认定？笔者认为，认定一物质为有毒有害非食品原料，必须把握有毒有害和非食品原料这两个要件。如上文所述，食品添加剂不是食品原料，因此，不合格食品添加剂是否有毒有害成了认定其是否属于“有毒、有害的非食品原料”的关键。食品添加剂作为工业晶，其质量合格与否的判断标准为《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款。该款规定：“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准，（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外，（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”该规定要求合格产品不仅应当具备应有的使用性能，还应当不存在危及人身、财产安全的不合理危险。也就是说，添加剂不合格有的是因为不具备应有的使用性能，不合格的添加剂并非理所当然地就有毒有害。因此，对于食品生产经营中添加不合格食品添加剂，应具体问题具体分析。不合格添加剂有毒有害的，认定为“有毒、有害的非食品原料”，反之，则不能认定。认定中存在困难的，司法机关可以依据《解释》第21条的规定，根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。 

（二）食品中添加药品是否属于掺入“有毒、有害的非食品原料” 

《解释》基于当前保健食品中非法添加禁用药物易发多发的特点，如在减肥保健食品中添加副作用危害严重的“西布曲明”等药物成分，在男性保健食品中添加“伟哥”等，明确规定对此类行为应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。⑹不论是保健食品还是普通食品，《食品安全法》第50条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。《解释》第20条规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。由此可见，在食品生产经营活动中添加、使用既是食品又是中药材物质的目录外的药品，违背了《食品安全法》第50条的禁止性规定，应当将所添加的药品认定为“有毒、有害的非食品原料”。 

（三）违规使用的新资源食品能否认定为“有毒有害的非食品原料” 

随着人类发展，将不断有新资源成为食品或者食品原料。如在我国无食用习惯的动物、植物和微生物：从动物、植物、微生物中分离的在我国无食用习惯的食品原料，在食品加工过程中使用的微生物新品种因采用新工艺生产导致原有成分或者结构发生改变的食品原料。这些新资源是否产生任何急性，亚急性、慢性或其他潜在性健康危害安全需要进行安全性评价。未经过安全性评估，不得利用新的食品原料从事食品生产。通过安全性评估的，卫生部对批准的新资源食品以名单形式公告。公告内容一般包括名称（包括拉丁名）、种属、来源、生物学特征、采用工艺、主要成分、食用部位、使用量、使用范围、食用人群、食用量和质量标准等内容。卫生部还根据新资源食品使用情况，适时公布新资源食品转为普通食品的名单。对于批准的新资源食品，在其适用范围中一般有以下表述方式：1．禁止型。如：御米油，是罂粟籽经清理、去壳，采用压榨等方法制油，并经脱水、脱色、脱臭、精滤等工艺精制而成。卫生部公告规定，其仅限用于食用油，不得再生产加工其他食品、食品添加剂。2．不宜型。如人参（人工种植），是指5年及5年以下人工种植的人参。卫生部公告规定，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。3．不包括型。如乳矿物盐，⑺是以乳清为原料，经去除蛋白质、乳糖等成分而制成。卫生部公告规定，其使用范围不包括婴幼儿食品。这里的不包括主要是因为该物质对婴幼儿是否安全目前无法评估，出于保护婴幼儿的目的，将婴幼儿不包括在可使用范围内。4．符合标准型。如花生四烯酸油脂，是以高山被孢霉为菌种，经发酵培养制得菌丝体，菌丝体经过滤、压榨、干燥、萃取及精制后得到花生四烯酸油脂。卫生部公告规定，其在婴幼儿食品中使用应符合相关标准的要求。 

《食品安全法》第85条对未经过安全性评估，利用新的食品原料从事食品生产的行为设定了法律责任。表面上看，《食品安全法》禁止将未经评估的新的物质作为食品原料进行食品生产。违反该规定的，根据《解释》第20条规定，可将其视为法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，进而认定为“有毒、有害的非食品原料”。但是，这些新物资基本上是来源于动植物或者微生物，在本质上届于食品原料，不符合“非食品原料”的构成要求，“有毒有害的非食品原料”无从谈起。至于通过安全性评估的新资源食品，即使行为人未按照卫生部公告的要求执行的，也因其属于食品原料而不能将其认定为“有毒有害的非食品原料”。对于行为人违背规定生产经营未经卫生部批准的新资源食品，或者将未经卫生部批准的新资源食品作为原料生产加工食品的，可根据生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售不符合安全标准的食品罪的规定来认定。 

（四）已腐烂变质或者被污染的食品是否属于“有毒、有害的非食品原料” 

将一物质认定为“有毒有害的非食品原料”要具备两个条件，一是有毒有害，二是非食品原料。显然，已腐烂变质或者被污染的原料有可能是有毒、有害的，但是其本质上仍然是食品原料，不宜将其认定为“有毒有害的非食品原料”。至于使用已腐烂变质或者被污染的食品原料生产食品的，符合生产、销售不符合安全标准的食品罪构成要件的，可依此罪定罪处罚。《解释》第1条第l项：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的，应当认定为刑法第143条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的规定，也进一步说明食品本身含有严重超出标准限量的致病性微生物的，仍应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。也就是说，生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象是有毒有害食品，除此以外，其他不符合食品安全标准的食品即使具有一定的毒害性也不属于该罪的对象范围。 

文章来自：中国食品添加剂应用网